(Contribution au séminaire international de Dakar du 21 novembre 2011).
« Si l’on invoque l’esprit c’est que la lettre dit autre chose »

Les faits :

La Constitution du 7 mars 1963 attribue au Président un mandat de sept ans, sans limitation du nombre de mandats possible (article 27).
C’est conformément  à ce texte que le Président a été élu pour la première fois en 2000 pour un mandat de 7 ans. La nouvelle Constitution du 22 janvier 2001  ramène, le Président Wade étant en fonction ,la durée du mandat à cinq ans, renouvelable une seule fois (article 27) et dispose  en son article 104 que: « Le Président de la République en fonction poursuit son mandat jusqu'à son terme ». « Toutes les autres dispositions de la présente Constitution lui sont applicables ». Enfin, la loi constitutionnelle du 21 octobre 2008 réintroduit le septennat, renouvelable une fois.La thèse favorable à l’irrecevabilité de la candidature du Président Wade repose pour l’essentiel sur le fait que l’article 104 ne viserait  pas à retarder, comme de coutume, la mise en œuvre du principe de la limitation du nombre de mandats jusqu’à l’expiration de celui en cours mais apporterait une dérogation (implicite) à l’article 27 visant uniquement à permettre au président de la République de poursuivre son mandat jusqu’à son terme initial. Puis, «toutes les  autres dispositions lui sont applicables », rendant ainsi un  nouveau mandat impossible.

Discussion

Que l’on cherche à opposer la lettre à l’esprit (I) ou qu’on s’invite à faire valoir la question des conflits de lois en droit constitutionnel transitoire (II), on arrive à la même solution, la clarté en plus.

I –La lettre et l'esprit

On observera à cet égard que :

1- Les dispositions fixant une inéligibilité et consistant donc à priver  un candidat du droit normalement reconnu à tout citoyen sont d’interprétation stricte et doivent faire l’objet de dispositions expresses. Il est pourtant fait état, tantôt de l’interprétation unanime de l’article 104, de ce qu’il a certainement voulu dire, tout en évoquant ici et là une maladresse rédactionnelle voire une certaine incohérence dans un verrouillage qui laisse somme toute à désirer. Si la Commission de rédaction, composée d’éminents spécialistes, avait eu une claire intention, elle aurait tout simplement inclus  de façon explicite et non implicite (?) le mandat du Président actuel. Le constituant avait le choix pour l’exprimer par des formules classiques du style  et bien connues : « Le Président de la République en fonction poursuit son mandat jusqu’à son terme. En   application des dispositions de l’article 27 de la présente Constitution, il  n’est pas rééligible au terme du présent mandat » ou tout simplement « Nul ne peut exercer plus de deux mandats présidentiels consécutifs.
Cette disposition est applicable au mandat du Président de la République en fonction, au moment de sa promulgation ».

Etc.

 

Il était donc loisible au Constituant d'ajouter dans l'alinéa 2 de l'article 104 que le mandat qui est poursuivi « jusqu'à son terme » soit pris en compte pour le renouvellement . Au contraire, en précisant que le Président conduit son mandat jusqu’à son terme et que les dispositions de la nouvelle constitution lui sont applicables, il opte sans ambiguïté pour la solution inverse. 

 

2-On ne sait vraiment pas si le « terme »  indiqué est celui fixé au moment de son élection et donc initial ou de celui prescrit par la nouvelle Constitution. On pourrait alors en suivant le raisonnement en faveur de l’irrecevabilité se demander à quelle durée du mandat s’applique la limitation qui serait induite par l’article 104: ni à un quinquennat, ni à un septennat mais à un mandat de 6 ans et deux mois. Ce raisonnement par l’absurde (?) souligne déjà que les dispositions de l’article 104 visent simplement à permettre l’application de la Constitution de 1963 et au Président en fonction de poursuivre son mandat qui en est issu, jusqu’à son terme et qu’elles ne peuvent, dans le sens de la thèse de l’irrecevabilité, logiquement s’appliquer au mandat en cours … 

 

3- On se demande d’ailleurs quelle est l’utilité de la disposition « toutes les autres dispositions de la présente Constitution lui sont applicables » qui tombe cette fois sous le sens: le Président voyant son statut régi par les dispositions de la Constitution. Pourquoi viser toutes les dispositions et non expressément celles de l’article 27? On se le demande toujours. N’aurait-elle pas figuré dans le texte, qu’elles se seraient appliquées, le mandat du Président se poursuivant jusqu’à son terme. Ce raisonnement a contrario souligne simplement que l’article 104 n’a de sens que s’il signifie que le mandat du Président en cours n’est pas pris en compte dans le décompte des deux mandats prescrits par la nouvelle Constitution.

4 - On pourrait clore ici le débat. Mais, est opposé ici à la lettre du texte, son esprit. On mentionnera simplement l’histoire constitutionnelle du Sénégal ou jamais, d’une part , la question du  nombre de mandats et sa durée n’ont été dissociées tandis que d’autre part, les dispositions nouvelles concernant le mandat ne valent toujours que pour l’avenir. C’est vrai des révisions constitutionnelles intervenues sous les Président  Senghor et Diouf. Encore s’agissait-il de révisions intervenant sous l’empire d’une même Constitution et non sous l’égide d’une nouvelle, comme en 2001   laissant subsister le mandat issu de la Constitution de 1963. A travers l’article 104, le Constituant signifie donc simplement que la  nouvelle règle du quinquennat ne s’applique pas au Président élu sous le régime du septennat. Est donc exclu le premier mandat (2000-2007) du champ d’application de la Constitution de 2001. 

II Droit constitutionnel transitoire et conflit de lois dans le temps 

1 - La doctrine a mis évidence l’existence d’un « droit constitutionnel transitoire », sous la forme de « petites constitutions » qui permettent le passage entre l’ordre juridique révolu et celui qui a vocation à être mis en place de manière «d’aménager le présent et de prévoir le futur». (Emmanuel Cartier, « Les petites constitutions : contribution à l’analyse du droit constitutionnel transitoire », R.F.D.C., n° 71, 2007, p. 514). Les dispositions transitoires   permettent le passage d’une Constitution à une autre, c’est-à-dire la succession de deux ordres juridiques. Elles sont censées épuiser l’ensemble de leurs effets dans l’accomplissement de leur fonction dite «pré-constituante», sous réserve de la prorogation de certaines de leurs dispositions par la Constitution définitive, qui leur confère ainsi une continuité matérielle sous une forme nouvelle. L’existence même des dispositions transitoires dans une Constitution signifie que des dispositions ou situations antérieures à elle vont survivre et conserver leur régime juridique antérieur. 

 

2 - La question posée peut donc se résumer dans celle de savoir dans quelle mesure des lois y compris  constitutionnelles sont  d’application immédiate, disposent pour l’avenir ou  peuvent être rétroactives et sont susceptibles par suite, d’entrer en conflit dans le temps. Or, « juridiquement, la démarche de facture civiliste, est rarissime mais la solution correcte » (Stéphane Bolle , La Constitution Comparoe? Sur la décision no 2005-007/CC/EPF du 14 octobre 2005 du Conseil constitutionnel du Burkina Faso , Afrilex ,no 5, p.263) d’autant mieux que  la question de «l’application des lois dans le temps constitue un angle mort de la doctrine publiciste , particulièrement en droit constitutionnel» (ibid. Voir Jacques Petit , Les conflits de lois dans le temps en droit public interne ,LGDJ , 2002) tranchée  en son temps en droit privé par le Doyen Roubier dans son ouvrage célèbre (Les conflits de lois dans le temps, Sirey, París, 1929, réédité sous le titre Le droit transitoire, Dalloz-Sirey, París, 1960) dont la théorie a été accueillie aussi par la Cour de Cassation française. Cette théorie peut se résumer comme suit : La loi nouvelle ne dispose que pour l'avenir; elle n'a point d'effet rétroactif.  Les lois nouvelles produisent un effet immédiat ; la survie de la loi ancienne est prévue par une disposition expresse. 

 

3 - Le principe de non-rétroactivité des lois est inscrit dans le Code civil français et  trouve son équivalent dans l'article 831 du Code de la famille du Sénégal: (« La loi nouvelle a effet immédiat au jour de sa mise en vigueur. Elle régit les actes et les faits juridiques postérieurs et les conséquences que la loi tire des actes ou faits qui ont précédés sa mise en application ... »). Il est un standard classique de raisonnement du juge, y compris constitutionnel. On se demande d’ailleurs comment, pour défendre la thèse de l’impossibilité d’un troisième mandat, on peut tout à la fois adopter cette grille de lecture tout en niant sa pertinence immédiatement après. En effet, on ne peut arguer à la fois que le principe de non-rétroactivité des lois n’a de valeur constitutionnelle qu’en matière pénale pour les lois plus sévères - ce qui pour l’essentiel est exact -  tout en avançant que le « principe » d’application immédiate de la loi fonde le rejet de la candidature du Président Wade. Or, ce dernier « principe » dont on cherche alors la valeur constitutionnelle, a pourtant comme  pour corollaire  d’une part celui de la non-rétroactivité des lois et d’autre part celui que la loi ne s’applique  qu’aux situations juridiques nées après son entrée en vigueur. La grille d’analyse du conflit de lois est ainsi le mode de raisonnement commun des protagonistes de ce débat. 

 

4 - La question n’est donc pas strictement celle de la non-rétroactivité mais de la survie de la loi ancienne sous l’empire de la loi nouvelle. Le principe et l’idée sont somme toute assez banals. Ainsi, les nouvelles dispositions de la Constitution sont immédiatement applicables, sauf disposition expresse contraire: c’est tout simplement la survie de la loi ancienne (« Le Président de la République en fonction poursuit son mandat jusqu'à son terme »), les autres dispositions lui étant applicables. Si l’article 27 de la Constitution de 2001 avait été d’application immédiate, soit un mandat de cinq ans, l’adjonction de dispositions transitoires par l’article 104 aurait été inutile: le mandat du Président en cours n’est donc pas à l’évidence pris en compte dans le décompte des deux mandats. Autrement dit, la Constitution de 2001 ne s’applique pas au premier mandat issu de la Constitution de 1963 qu’il poursuit jusqu’à son terme, toutes les autres dispositions lui étant applicables.Alors, dira-t-on, a quoi sert d’avoir introduit  ces dispositions ? Tout simplement pour  permettre au président Wade d’accomplir jusqu’à son terme son mandat de sept ans régi par la  Constitution de 1963.

Dominique Chagnollaud
Professeur à l’Université de Paris II
Président d’honneur du Cercle ces Constitutionnalistes
Paris le 14 novembre 2011 

 

1 Comme le rappelle  Seydou Madani Sy : «   Le Titre III – DU Président de la République » .Il innove, concernant le Président de République, sur plusieurs points importants. D’abord, la durée du mandat présidentiel a été réduite : de sept ans à cinq ans pour renouvellement à la tête de l’Etat. Le mandat n’est renouvelable qu’une seule fois. Pour rendre plus difficile la modification de cette nouvelle disposition, le texte précise qu’elle n’est révisable qu’à la suite d’un référendum, plus solennel que le vote d’une loi par l’Assemblée nationale. Toutefois, cette nouvelle disposition ne s’applique pas au Président Abdoulaye Wade qui a été élu en mars 2000. Autrement dit, il bénéficie de la durée de sept ans prévue par l’ancien texte constitutionnel dans son article 27. Le nouvel article 104 qui figure dans les dispositions transitoires, dit textuellement: « Le Président de la République en fonction poursuit son mandat jusqu’à son terme ». Les régimes politiques sénégalais de l’indépendance à l’alternance politique, 1960-2008, Ed. Karthala, 2009, p.181